Em outubro de 2023, a 1ª Seção do STJ consolidou o entendimento de que as empresas têm o direito de se creditar do ICMS sobre a aquisição de produtos intermediários, ainda que eles não integrem fisicamente o produto final, nem se esgotem imediatamente na linha de produção (EAREsp 1.775.781/SP).
Embora o julgamento não tenha ocorrido sob o rito dos recursos repetitivos – não sendo, pois, vinculante ao Judiciário –, a uniformização do entendimento das turmas do STJ trouxe mais segurança jurídica para as empresas, na medida em que os Fiscos estaduais ainda hoje recusam o creditamento sobre os produtos intermediários, classificando-os erroneamente como “materiais de uso e consumo”, que não propiciam créditos.
É o caso, por exemplo, de lubrificantes, graxas e óleos industriais; materiais de limpeza e sanitização dos ambientes e equipamentos industriais; ferramentas de desgaste; pneus; materiais de tratamento da água usada na produção; pallets empregados em embalagens etc.
A decisão da Corte Superior se baseou primordialmente nas seguintes razões jurídicas:
- em linha com o racional já aplicado ao PIS e à COFINS no REsp repetitivo 1.221.170/PR, estabeleceu-se que o critério para definir o direito ao crédito do ICMS é o da essencialidade ou relevância do item adquirido. Ou seja, o produto intermediário será “insumo” quando for indispensável ao exercício do objeto social da empresa ou sua ausência comprometer a qualidade, quantidade ou suficiência do produto ou serviço final; e,
- o fato de o produto intermediário não se integrar fisicamente ao produto final ou ser consumido/desgastado apenas lenta e gradativamente na produção (isto é, não se exaurir imediatamente) não desqualifica a sua essencialidade ou relevância para o processo produtivo, desde que demonstrada a sua relação intrínseca com a realização do objeto social da empresa.
Desde então, mesmo sem o atributo vinculante da decisão, tem prevalecido nos julgados recentes dos tribunais estaduais o entendimento do STJ, permitindo que as empresas defendam a apropriação de créditos sobre esses itens.
Pois essa controvérsia poderá ter, agora, um novo capítulo, desta feita no STF. No último dia 12/06, o Plenário Virtual da Corte começou a analisar se julgará essa mesma matéria, sob o rito da repercussão geral (RE 1.424.015/SC, Tema-RG 1465). O julgamento tem previsão de término no dia 19/06, tendo votado pelo reconhecimento da repercussão geral, até agora, os Ministros Nunes Marques e Alexandre de Moraes.
Da perspectiva dos contribuintes, seria melhor que o STF não vislumbrasse viés constitucional ou repercussão geral ao tema, rejeitando o seu julgamento, deixando prevalecer o entendimento do STJ favorável aos contribuintes. Caso o Supremo reconheça a repercussão geral da matéria, o mérito será julgado posteriormente, abrindo-se a possibilidade de os contribuintes ganharem (reafirmação do entendimento do STJ), perderem ou, ainda, de haver algum tipo de modulação seja a decisão favorável ou não.
E apesar de não existir uma regra clara dos moldes de uma modulação pelas Cortes Superiores, o STF, ao modular teses em matéria tributária, historicamente tem resguardado apenas o direito dos contribuintes que ajuizaram ação judicial para questionamento do tema antes do início do julgamento do mérito pela Suprema Corte. Logo, é imprescindível que os contribuintes acompanhem de perto essa análise pelo STF, especialmente aqueles que se creditam do ICMS sobre produtos intermediários e ainda não discutem judicialmente a matéria, para que não sejam surpreendidos com o eventual julgamento do mérito pelo STF e uma possível modulação da decisão.
