A possibilidade de alegar compensação tributária como matéria de defesa em embargos à execução fiscal (EEF) suscita um debate antigo. O cerne da controvérsia reside na interpretação do artigo 16, § 3º da Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/1980), que veda “reconvenção” e “compensação” nos embargos.
Historicamente, a doutrina majoritária sempre defendeu que tal vedação se aplicava apenas à pretensão de realizar-se a compensação nos próprios autos da execução, ou seja, quando o contribuinte reconhecia a existência do débito no momento do ajuizamento da execução, mas levava ao conhecimento do Judiciário a existência de um suposto crédito oponível ao fisco, buscando fazer o “encontro de contas judicial” nos autos executivos. Essa é a compensação verdadeiramente proibida pelo art. 16, § 3º da LEF.
Situação muito distinta ocorre quando o contribuinte, previamente ao ajuizamento da execução fiscal, pleiteia a compensação na esfera administrativa (por meio, por exemplo, de PER/DComp nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96) e tem seu pedido indeferido pela autoridade tributária. Nesse caso, não há razão para dar, à compensação, um tratamento diferente e mais rigoroso do que, por exemplo, ao pagamento. Afinal, são ambos – compensação e pagamento – causas extintivas do crédito tributário (CTN, art. 156), devendo-se permitir que o juízo da execução analise o mérito do indeferimento administrativo e, eventualmente, reconheça a extinção do crédito exequendo via compensação.
No Tema Repetitivo nº 294, julgado em 2009 (REsp 1.008.343), o STJ pareceu ter pacificado a questão em favor dos contribuintes. A tese ali firmada estabeleceu que a compensação efetuada pelo contribuinte antes do ajuizamento do feito executivo poderia figurar como fundamento de defesa nos embargos, a fim de ilidir a presunção de liquidez e certeza da certidão de dívida ativa.
O acórdão utilizou a expressão “compensação efetuada”, sem fazer qualquer distinção entre compensações deferidas (homologadas) ou indeferidas (não homologadas) pela autoridade administrativa. A interpretação natural e sistemática do julgado levava à conclusão de que o prévio pedido administrativo era condição suficiente para autorizar a discussão da matéria nos embargos.
Apesar da clareza aparente do Tema 294, as Turmas de Direito Público do STJ passaram a divergir em sua aplicação, e a Segunda Turma passou a interpretá-lo de uma forma mais restritiva, exigindo que a compensação prévia tivesse sido deferida ou homologada administrativamente para ser “alegável” em EEF.
O ápice dessa guinada ocorreu em outubro de 2021, com o julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.795.347/RJ pela Primeira Seção da Corte. Consolidou-se ali o entendimento de que a compensação indeferida na esfera administrativa não pode ser deduzida em embargos à execução fiscal.
Entendeu, ainda, o STJ que não estava alterando, mas sim ratificando a tese fixada no Tema Repetitivo nº 294. Para a Corte, o repetitivo desde sempre autorizava a alegação de compensação somente se houvesse sido deferida administrativamente antes da execução.
A nosso ver, o entendimento do STJ no EREsp nº 1.795.347/RJ esvazia por completo a utilidade prática do Tema Repetitivo 294. Ora, se a compensação administrativa foi deferida e homologada pelo Fisco, muito provavelmente não haverá sequer inscrição em dívida ativa nem ajuizamento de qualquer execução fiscal para cobrança do crédito extinto. Isso só ocorrerá se houver um excepcional descuido do fisco em registrar a compensação que ele próprio deferiu. Limitar a aplicação do Tema 294 a essa remota hipótese é torná-lo, na prática, letra morta.
No mesmo EREsp 1.795.347, o STJ aponta a possibilidade de ajuizamento de ação anulatória ou declaratória, pelo contribuinte, para deduzir, nestes autos, a existência de compensação prévia à execução. A solução peca por um formalismo processual excessivo e contraditório, afinal a própria jurisprudência do STJ reconhece a ocorrência de litispendência entre a ação anulatória e os EEF (REsp 1.154.981).
Se ambas as ações possuem a mesma finalidade desconstitutiva do crédito tributário e geram litispendência, não parece razoável proibir que a matéria seja veiculada nos embargos, obrigando o contribuinte a ajuizar uma ação autônoma para suscitar o argumento de compensação.
Infelizmente, porém, a jurisprudência do STJ parece já bastante cristalizada pela impossibilidade de discussão de compensação não homologada em sede de embargos à execução fiscal.
Diante desse cenário, resta aos contribuintes adotar uma postura preventiva e estratégica. Sempre que um PER/DComp for indeferido na esfera administrativa, o argumento de compensação deve ser endereçado ao Judiciário, invariavelmente, através do ajuizamento de uma ação anulatória, preferencialmente antes do ajuizamento da execução fiscal.
