Distribuição de bonificações e lucros na ADI nº 5.161: como ficará a proclamação do resultado desse julgamento?

Em 26 de junho último, o STF concluiu o julgamento virtual da ADI nº 5.161, ajuizada em 2014 pela OAB, com o propósito de questionar a constitucionalidade dos arts. 32 da Lei nº 4.357/64 e 52 da Lei nº 8.212/91. Esses dispositivos sancionam com multa as pessoas jurídicas com débitos federais “não garantidos” que, nesta condição, distribuírem bonificações e participação nos lucros a seus sócios e dirigentes¹.

Embora o julgamento tenha se encerrado, a Corte adiou a proclamação do seu resultado ante a ausência de clareza e consenso sobre qual foi a tese afinal vencedora. Três votos, com nuances e alcances distintos, disputam a primazia do resultado. 

O Min. Relator Roberto Barroso² julgou a ação parcialmente procedente. Inicialmente, o relator restringiu o alcance das normas somente aos débitos (i) inscritos em dívida ativa e (ii) exigíveis (cf. art. 151 do CTN). 

Até aí, não vai grande novidade. Com uma extensão um pouco menor, a própria autoridade fiscal sempre fez essas mesmas restrições. Com efeito, na Solução de Consulta Cosit nº 570/17, o fisco federal reconheceu que causas suspensivas da exigibilidade do crédito (depósito integral, recurso administrativo, liminar judicial, parcelamento etc.) afastam a aplicação das referidas multas, e que é necessária a constituição definitiva do crédito mediante lançamento, por qualquer de suas modalidades. Portanto, em relação a esse primeiro trecho do voto do Min. Barroso, o único passo que o fisco já não dera consistia na exigência de inscrição do débito em dívida ativa. 

A grande inovação do voto do relator esteve em mitigar a exigência de uma garantia formal do débito, como condição para a distribuição dos lucros e bonificações. Para o Ministro Barroso, a empresa pode distribuir livremente benesses aos quadros diretivo e social, desde que comprove ter patrimônio remanescente bastante para adimplir seus débitos tributários federais. Em havendo suficiência patrimonial, exigir garantia formal seria desproporcional e configuraria “sanção política” como forma de coação ao adimplemento tributário. 

Os Ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Nunes Marques acompanharam o voto do relator. 

O voto do Min. Zanin harmoniza-se com o do relator relativamente às exigências de inscrição em dívida ativa e exigibilidade do crédito. A divergência centra-se na questão da garantia. Quanto a esse aspecto, o Min. Zanin entendeu constitucional a exigência de efetiva garantia formal do débito, não bastando a demonstração de suficiência patrimonial da empresa devedora. 

Os Ministros Dias Toffoli, Edson Fachin, André Mendonça e Gilmar Mendes acompanharam o voto do Min. Zanin. 

Finalmente, em um voto bastante conciso e algo lacônico, o Min. Flávio Dino julgou a ação improcedente, reconhecendo a plena constitucionalidade das normas legais impugnadas. Ao fazê-lo, fica suficientemente claro que o voto endossa a legalidade da exigência de garantia, como requisito à distribuição dos lucros e bonificações. Por outro lado, não há a mesma nitidez sobre o entendimento do Min. Dino quanto às exigências de constituição definitiva, inscrição em dívida ativa e exigibilidade do crédito. A Min. Cármen Lúcia acompanhou-o. 

Em esforço de síntese, ficam assim os entendimentos manifestados no julgamento, somados ao entendimento do próprio fisco federal: 

Assumindo que os Ministros Dino e Cármen Lúcia não revelem um entendimento mais rigoroso que o da própria RFB, a tendência, a nosso ver, é que se alinhem ao voto do Min. Zanin quanto aos itens 1 e 3 acima, consolidando unanimidade para esses itens e uma maioria de 7×4 relativamente ao item 4. Restaria, então, apenas confirmar alinhamento quanto à exigência do item 2 (inscrição em dívida ativa). 

Havendo essa possível conciliação dos votos quanto ao “conteúdo” dos votos dos Min. Dino e Zanin, ainda restará conferir como ficará o dispositivo do voto vencedor: o resultado será de “improcedência total” da ADI, como no voto do Min. Dino, ou de “procedência parcial com interpretação conforme”, como no voto do Min. Zanin? 

Afinal, segundo o próprio voto do Min. Zanin, a necessidade de inscrição em dívida ativa e de exigibilidade do crédito está contida no conceito de “débito não garantido” usado pela Lei nº 4.357/64, o que significa, a nosso ver, que o voto não está fazendo propriamente nenhum reparo, recorte ou ressalva ao texto legal. Ao que nos parece do voto do Min. Zanin, a inconstitucionalidade não estaria nos textos legais impugnados, mas em algumas interpretações equivocadas e não autorizadas pelo texto legal, de modo que não seria equivocado classificar o voto como de improcedência total da ADI.  

Esse “rótulo” final do resultado do julgamento, no entanto, parece-nos uma questão menor, a ser resolvida quando da proclamação do resultado, pautada para sessão presencial no próximo dia 6 de agosto. 

Finalmente, registre-se que a ADI nº 5.161 não se propôs a analisar e calibrar os conceitos de “lucros” e “bonificações” utilizados nos textos legais impugnados, em contraposição ao conceito de “dividendos”, que foi vetado nos mesmos textos. 

¹Os sócios e dirigentes beneficiários também são sancionados com multa.

²Cujo voto seja computado, mesmo com a aposentadoria do Ministro.